Terrà

La “Giustizia” risponde è una rubrica curata dall’Avv. Mari Miceli al fine di offrire dei contributi dal mondo del diritto sia agli imprenditori agricoli, sia a associazioni di categoria nonché professionisti. In tal senso, potete porre i vostri interrogativi o temi per un confronto inviando a redazioneterra@psrsicilia.it

Uno dei temi più ricorrenti che arrivano al momento in redazione è quello dell’affidamento dei contratti pubblici e conflitti di interesse.

Il funzionamento dei contratti pubblici: affidamento con gara o diretto?

La materia dell’affidamento dei contratti pubblici è stata sottoposta nel corso degli anni, a molteplici riforme. Il codice di contratti pubblici, emanato con il d. lgs. n50 del 2016, ha disciplinato gli ambiti di applicazione e l’oggetto della disciplina degli appalti e delle concessioni delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Orbene, in tema di affidamenti e soprattutto, in tema di contratti pubblici, quando viene in rilievo la problematica del conflitto di interesse ciò che si tende a tutelare è la regolare procedura di gara all’interno del mercato.

Per far sì che ciò avvenga, è necessario che, non sia falsato il mercato attraverso meccanismi elusivi sin dalla redazione del bando, alla scelta dell’offerta tecnica ed economica. All’interno del codice dei contratti pubblici possiamo, in primo luogo, rinvenire due procedure che, possiamo definire, generali, le quali sono disciplinate rispettivamente dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. 50 de 2016. Il primo articolo si occupa dell’affidamento in riferimento alle soglie di rilevanza comunitaria, in riferimento alle soglie di rilevanza comunitaria e i metodi di calcolo del valore stimato.

Tale articolo, al comma quarto, dispone che il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA. Ai commi precedenti si occupa di disciplinare i settori e le soglie espresse in migliaia o milioni di euro, secondo i quali devono essere rispettati i canoni di affidamento e della procedura di gara. L’art. 36 del codice dei contratti pubblici, invece, si occupa degli appalti sotto soglia, a norma del quale l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 , avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articolo 30, comma 1, 34 e 42,nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Ciò premesso, le modalità di affidamento dei contratti pubblici non si esauriscono nelle disposizioni sopra citate. E’ possibile, infatti, applicare altre due modalità di affidamento del contratto pubblico: uno fa’ capo all’art. 15 della legge 241/90 e l’altro all’art, 192 del codice dei contratti pubblici, al titolo II, rubricato “in house”. Per quanto attiene l’art. 15 della legge 241/90, tale norma si occupa degli accordi tra pubbliche amministrazioni, permettendo che, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 14, in materia di conferenza di servizi, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse pubblico.

Il predetto articolo sembrerebbe, quindi, apportare una deroga al codice di contratti pubblici in materia di affidamento, invero, l’art. 15 pone in essere una disciplina ben precisa in materia di accordi solo ed esclusivamente tra PP.AA., al fine di una più celere collaborazione di attività di interesse comune. Nel caso dell’art. 15, quindi, non appare lesa la par condicio degli operatori economici, poiché, a contrattare l’accordo sono due soggetti entrambi soggetti pubblici, ovvero, amministrazioni pubbliche.

Come funziona l’affidamento in house?

Per quanto attiene, invece, la procedura di affidamento nel regime speciale degli affidamenti in house, la fattispecie è più complessa, poiché, la normativa cerca di evitare l’elusione della gara pubblica ad evidenza pubblica, a favore di un affidamento diretto. La normativa, infatti, in tema di in house è molto stringente, in primo luogo, è istituito presso l’ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house di cui all’art. 5.

Inoltre, al fine dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente a valutazione sulla congruità economica dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto della motivazione del provvedimento di affidamento e del mancato ricorso al mercato. Inoltre, il soggetto che affida in modo diretto ad altro soggetto, deve dare non solo motivazione scritta attraverso una relazione, ma deve esercitare un controllo analogo sullo stesso pari all’80%.

Dunque, il soggetto affidatario si comporta come una vera e propria longa manus del soggetto affidante. Questa premessa non è fine a sé stessa, poiché, proprio i regimi di affidamento appena descritti possono far sorgere il conflitto di interesse, il quale è disciplinato dall’art. 42 del codice dei contratti pubblici. Tale articolo prevede proprio la figura del conflitto di interesse, disciplinando che le stazioni appaltanti debbano con ogni misura contrastare le frodi e la corruzione, nonché, individuare preventivamente ogni ipotesi che possa interferire nella procedura di gara sia di appalti che di concessioni.

La ratio della norma è quella di evitare lo sviamento del mercato o la distorsione dello stesso, nella scelta dell’operatore economico o dell’offerta tecnica e/o economica secondo i criteri qualità/prezzo o dell’offerta economica più vantaggiosa. Appare evidente che, si abbia conflitto di interesse tutte le volte in cui il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi, anche per conto della stazione appaltante, intervenga nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o delle concessioni. In altre parole, non è possibile influenzare, direttamente o indirettamente, attraverso un interesse finanziario, economico o altro interesse personale l’imparzialità e l’indipendenza della procedura di gara o di affidamento.

In questo caso, sorge un obbligo di astensione e di comunicazione da parte del personale che versa nelle ipotesi di cui sopra, la mancata astensione è fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico. Nel corso della trattazione sono stati menzionati i principi di trasparenza e anticorruzione. E’ necessario ricordare, a questo punto, come la legge n. 190 del 2012 disponga la normativa in materia di prevenzione e repressione della corruzione della illegalità nella pubblica amministrazione. L’art.1 dispone che, in attuazione dell’art. 6 della Convenzione dell’organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, l’autorità nazionale, infatti, individui l’Autorità anticorruzione e gli altri organi incaricati di svolgere, con modalità tali da assicurare un’azione coordinata di controllo, di prevenzione e di contrasto alla corruzione e all’illegalità della P.A.

In conclusione, tutto ciò premesso, appare evidente che in termini di affidamento dei contratti e della risoluzione del conflitto di interesse, sia necessario, in prima istanza, avere riguardo al tipo di affidamento al quale ci si riferisce. Tenuto conto, poi, della normativa di riferimento, approdare alle conseguenze al fine di evitare lo sviamento o che venga falsato il mercato della concorrenza. Soltanto, avendo avuto cura dell’individuazione del tipo di affidamento è , infatti, possibile procedere all’applicazione in materia di conflitto di interesse ed alle conseguenze disciplinari ad esso riferibili.

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