Terrà

di Mariangela Miceli

La “Giustizia” risponde è una rubrica curata dall’avv. Mari Miceli al fine di offrire dei contributi dal mondo del diritto sia agli imprenditori agricoli, sia a associazioni di categoria nonché professionisti. In tal senso, potete porre i vostri interrogativi o temi per un confronto inviando a redazioneterra@psrsicilia.it

All’interno delle autorità amministrative indipendenti l’AGCM svolge il ruolo della tutela della concorrenza e del mercato. Qualora ci si dovesse soffermare alla tutela del terzo pregiudicato da omesso, negato o inadeguato esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’autorità amministrativa stessa, è necessario un dovuto riferimento ai poteri che la stessa Autorità può esercitare. Non appare superfluo, quindi, precisare che compito dell’AGCM è quello di sanzionare l’abuso di posizione dominante e/o tutte le intese restrittive della concorrenza e del mercato che vadano, in altre parole, a falsare il mercato unico. La funzione di vigilanza che l’Autorità ha si estrinseca principalmente in una prima fase istruttoria, prevista dall’art. 14 della legge n. 287 del 1990 e successivamente anche nella irrogazione della sanzione finanche di misure cautelari. E’ bene precisare che, l’intervento dell’antitrust non è meramente discrezionale, piuttosto obbligatorio, proprio perché anche a livello eurounitario non è possibile immaginare che il mercato possa essere falsato.

Nel caso di mancato esercizio del poteri dell’antitrust è, ormai, consolidato l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale che, iscrivendo l’attività di vigilanza nell’ambito della responsabilità civile, ritiene risarcibile il danno subito a causa dell’omesso o erroneo esercizio della funzione di vigilanza da parte delle autorità indipendenti. Mentre, nel caso di esercizio delle funzioni da parte dell’autorità, la giurisdizione sarà devoluta al giudice amministrativo, proprio in ragione della funzione del potere sanzionatorio riconosciuto alle Autorità. Come sopra accennato, il fondamento della responsabilità per omesso e erroneo esercizio del potere di vigilanza risiede nell’art. 2043 c.c., gli elementi costitutivi di tale responsabilità sono: il fatto (omessa o insufficiente vigilanza); il danno ingiusto inferto all’operatore di settore che beneficia della vigilanza dell’autorità indipendente; il dolo o la colpa dell’autorità; il nesso causale tra fatto e danno.

La configurazione della responsabilità

Nel caso di specie il profilo più problematico riguarda la configurazione della responsabilità tra i poteri attribuiti all’autorità e il mancato esercizio dello stesso. In altre parole, si tratta di verificare se, l’organo di controllo abbia correttamente esercitato il potere di vigilanza conferiti dalla legge, in presenza delle circostanze alla presenza delle quali la legge impone un comportamento esigibile. A tale profilo è correlata un’altra questione problematica, ovvero: la posizione in cui si trovano i soggetti terzi che lamentino un danno o un pregiudizio dal mancato esercizio del potere. La questione si pone anche nel caso di Antitrust, ovvero, di soggetti terzi che facendo parte del mercato unico possano vedere lesa la propria posizione dalle intese restrittive del mercato o dall’abuso di posizione dominante o, ancora, da tutti quei comportamenti tesi a falsare la concorrenza. Infatti, la funzione di vigilanza è tesa – nel caso dell’antitrust – a vigilare sul mercato intero e non solo nei riguardi delle imprese che esercitano la propria attività, pertanto la questione che si pone è sulla natura giuridica della posizione del terzo leso e sulla natura della giurisdizione che deve essere esercitata a tutela dei terzi stessi.

La Suprema Corte di Cassazione

Al riguardo la Suprema Corte di Cassazione – anche a SSUU – ha precisato che, la posizione del terzo nei confronti delle autorità amministrative assume una veste di diritto soggettivo, non essendo collegata a nessuna posizione o alcuna relazione di potere amministrativo. Diritto, quindi, che non essendo legato a nessun potere amministrativo deve essere tutelato in quanto diritto soggettivo, dinnanzi al giudice ordinario. Invero, la posizione della Corte di Cassazione desta qualche perplessità, poiché, il diritto al risarcimento del danno discende dall’omesso o errato esercizio del potere di vigilanza, cioè di un potere amministrativo. A ciò si aggiunge che l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative anche al mercato mobiliare. Pertanto, al pretesa risarcitoria dovrebbe essere devoluta al giudice amministrativo.

La Corte europea dei diritto dell’uomo

Vale la pena anche precisare, il sindacato di merito sulle sanzioni della autorità sono state elaborate anche alla luce di quanto disposto dalla Corte europea dei diritto dell’uomo, alla luce dell’art. 6 della CEDU, in relazione ai provvedimento sanzionatori delle authorities ( in particolare per l’antitrust e della Consob). Infatti, la natura quasi penale delle sanzioni comporta l’applicazione delle garanzie della CEDU, tra cui quella della full jurisdiction. Si tratta, quindi, di stabilire se il sindacato del giudice sia di giurisdizione piena. Da quanto sopra esposto, appare chiaro che nel caso di mancato, omesso o inadeguato esercizio da parte dell’antitrust, la tutela riconosciuta al terzo debba essere di carattere aquiliano, poiché, non avendo il terzo nessun rapporto sistemico e/o diretto con il potere amministrativo esercitato da parte dell’autorità amministrativa indipendente, non potrà certamente azionare un intervento diretto da parte del giudice amministrativo nel modificare o decidere nel merito dell’omessa sanzione amministrativa.

L’azione esperibile dal terzo sarà, quindi, riferibile all’art. 2043 c.c., il quale dovrà provare l’eventuale danno subito secondo i canoni dell’azione aquiliana. Inoltre, ai sensi e per gli effetti dell’art. 27, comma 2, del codice del consumo, il terzo potrebbe adire “l’Autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti. A tale fine, l’Autorità si avvale dei poteri investigativi ed esecutivi di cui al citato regolamento 2006/2004/CE anche in relazione alle infrazioni non transfrontaliere”. Così, da poter ricevere tutela rispetto al pregiudizio subito dal mancato esercizio del potere da parte dell’autorità. Va da sé che in questo caso l’istruttoria e l’eventuale irrogazione della sanzione sarà combinata dalla stessa Antitrust e l’eventuale giurisdizione sul quantum o sulla osservanza delle disposizioni n materia di sanzioni amministrative a questa riferibile, sarà devoluta al giudice amministrativo.

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